Omzetbelasting

Een ondernemer huurt sinds 2016 een aantal bedrijfsruimtes in een pand. De verhuurder brengt btw in rekening op basis van een afspraak over belaste verhuur. Kort daarna begint de ondernemer delen van het pand door te verhuren aan derden. Bij deze onderverhuur wordt in de huurovereenkomsten expliciet opgenomen dat geen btw over de huur wordt gerekend. In 2017 adviseert een nieuwe accountant de ondernemer om toch btw te berekenen over de onderverhuur. De ondernemer laat zijn onderhuurders per e-mail weten dat vanaf 1 juli 2017 btw in rekening wordt gebracht. Deze aanpassing wordt echter niet vastgelegd in nieuwe huurovereenkomsten. 

Correcties

In 2021 start de Belastingdienst een boekenonderzoek naar de aangiften van de ondernemer over de periode 2016 tot en met 2018. Het onderzoek brengt verschillende tekortkomingen aan het licht, waaronder een verschil tussen aangiften en administratie (aansluitverschillen) en een onterechte aftrek van voorbelasting voor het pand. In 2022 stuurt de Belastingdienst naheffingsaanslagen over 2017 en 2018, met correcties voor deze punten.

Belaste verhuur en aftrekrecht

Voor belaste verhuur is vereist dat de onroerende zaak wordt gebruikt voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van omzetbelasting bestaat. Ook moeten verhuurder en huurder dit schriftelijk zijn overeengekomen of gezamenlijk een verzoek hebben ingediend bij de inspecteur. De rechtbank stelt vast dat de huurovereenkomsten met de onderhuurders expliciet vermelden dat geen omzetbelasting in rekening wordt gebracht. De ondernemer heeft niet aannemelijk gemaakt dat partijen voor belaste verhuur hebben gekozen of een gezamenlijk verzoek hebben ingediend.

Geen aftrek

Omdat de onderverhuur vrijgesteld is van omzetbelasting, gebruikt de ondernemer het pand niet voor prestaties waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van voorbelasting bestaat. Hierdoor kon de ondernemer het pand niet met een optie voor belaste verhuur huren van de bv. De ondernemer heeft daarom geen recht op aftrek van deze voorbelasting. De correcties van de inspecteur zijn terecht.

Een stichting ondersteunt de tuchtcolleges voor de advocatuur. De Nederlandse orde van advocaten (NOvA) betaalt hiervoor een jaarlijkse bijdrage. De stichting meent dat zij geen btw-ondernemer is, omdat zij niet zelfstandig opereert en haar diensten het algemeen belang dienen. De Hoge Raad oordeelt anders.

Driehoeksverhouding

De stichting is in 2015 opgericht om de tuchtcolleges te ondersteunen bij hun taak. Zij werft griffiers en administratief personeel, huurt zittingszalen en werkplekken, beheert de websites van de tuchtcolleges en doet de persvoorlichting. De griffiers zijn formeel in dienst bij de stichting, maar worden aangewezen en ontslagen door de tuchtcolleges zelf. Sinds 2018 betaalt niet langer de Staat, maar de NOvA de kosten van de tuchtrechtspraak. De stichting ontvangt daarom een jaarlijkse kostendekkende bijdrage van de NOvA. Aan de tuchtcolleges brengt zij niets in rekening.

Drie argumenten tegen btw-plicht

De stichting stelt zich op het standpunt dat zij geen btw verschuldigd is over de bijdrage van de NOvA. Ten eerste zou zij niet zelfstandig opereren, omdat zij organisatorisch verweven is met de tuchtcolleges en volledig afhankelijk is van hun aanwijzingen. Ten tweede zou zij niet deelnemen aan het economische verkeer, omdat haar specialistische diensten niet op een algemene markt worden aangeboden. Ten derde zou geen rechtstreeks verband bestaan tussen haar diensten en de bijdrage van de NOvA, omdat zij handelt in het algemeen belang van de rechtsstaat.

Zelfstandigheid

De Hoge Raad verwerpt alle drie de argumenten. Het begrip zelfstandigheid moet ruim worden uitgelegd. De stichting sluit in eigen naam contracten met leveranciers, onderhandelt zelf over de voorwaarden en gaat arbeidsovereenkomsten aan met haar personeel. Dat de griffiers formeel worden aangewezen door de tuchtcolleges en voor de inhoud van hun werk verantwoording aan hen verschuldigd zijn, doet hier niet aan af. Die wettelijke bepalingen beogen de onafhankelijkheid van de tuchtrechtspraak te waarborgen, niet de stichting ondergeschikt te maken aan de tuchtcolleges.

Economisch verkeer en rechtstreeks verband

Ook het argument dat de stichting niet deelneemt aan het economische verkeer slaagt niet. De diensten van de stichting omvatten meer dan alleen griffierswerkzaamheden. Zij verzorgt de volledige organisatie en coördinatie van de tuchtrechtspraak. Dergelijke ondersteunende diensten kunnen ook door andere partijen worden aangeboden. Dat de stichting statutair gebonden is aan de tuchtcolleges als enige afnemers, sluit deelname aan een algemene markt niet uit. Tot slot verwerpt de Hoge Raad het beroep op het algemeen belang. Het feit dat de tuchtrechtspraak de rechtsstaat en de maatschappij dient, betekent niet dat er geen rechtstreeks verband bestaat tussen de diensten en de vergoeding. De tuchtcolleges zijn de identificeerbare verbruikers van de diensten en de bijdrage van de NOvA vormt de tegenprestatie. Het cassatieberoep is ongegrond.

Een bv brengt over de jaren 2014 tot en met 2017 forse bedragen aan voorbelasting in aftrek. Bij een boekenonderzoek blijkt dat zij voor een groot deel van die aftrek geen facturen kan overleggen. De bv verwijst naar haar grootboekkaarten, maar de inspecteur legt naheffingsaanslagen op van in totaal ruim € 64.000. 

Forse aftrek, weinig facturen

De bv heeft over 2014 bijna € 70.000 aan voorbelasting in aftrek gebracht, verdeeld over de vier kwartalen. In de jaren daarna fluctueren de bedragen sterk: van slechts € 51 in het derde kwartaal van 2015 tot ruim € 13.000 in het tweede kwartaal van 2016. Bij het boekenonderzoek kan de bv echter alleen facturen overleggen voor managementvergoedingen. Die facturen onderbouwen slechts een klein deel van de geclaimde aftrek. Voor het overige beschikt de bv alleen over grootboekkaarten.

Was de naheffingsaanslag 2014 op tijd?

De bv voert aan dat zij de naheffingsaanslag 2014 pas begin januari 2020 heeft ontvangen, terwijl de naheffingstermijn op 31 december 2019 verstreek. Zij betwist dat de inspecteur de aanslag tijdig ter post heeft bezorgd. De inspecteur toont echter een verzendrapportage, waaruit blijkt dat de naheffingsaanslag op 24 december 2019 aan PostNL is aangeboden. De rechtbank acht daarmee aannemelijk dat de aanslag tijdig is verzonden naar het juiste adres. De naheffingsaanslag 2014 is dus binnen de termijn opgelegd. Dat de bv de aanslag pas in januari 2020 ontving, doet daar niet aan af.

Bewijslast rust op de ondernemer

De rechtbank beoordeelt vervolgens de aftrek van voorbelasting. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de bv recht heeft op aftrek van de btw op de facturen voor de managementvergoedingen. Het geschil spitst zich toe op de posten waarvoor geen facturen zijn. De bv verklaart zelf dat zij de aftrek voor deze posten alleen kan onderbouwen met grootboekkaarten. De rechtbank oordeelt dat dit onvoldoende is.

Factuur is vereiste voor aftrek

Een ondernemer kan de btw die andere ondernemers aan hem in rekening hebben gebracht alleen in aftrek brengen als die btw vermeld staat op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur. Zonder factuur bestaat dus geen recht op aftrek, hoe overtuigend de grootboekkaarten ook mogen zijn. De naheffingsaanslagen zijn terecht opgelegd. De vergrijpboeten worden wel vernietigd, omdat beide partijen het daarover eens zijn.

Een bv draagt jarenlang Nederlandse btw af voor afstandsverkopen aan Belgische particulieren. Achteraf blijkt dat de omzetdrempel voor afstandsverkopen is overschreden, waardoor de btw in België verschuldigd is. De Belgische Belastingdienst legt naheffingsaanslagen op, die de bv betaalt. De bv dient vervolgens suppletieaangiften in en vraagt de in Nederland afgedragen btw terug. De inspecteur betaalt een bedrag van € 1,4 miljoen terug.

De bv verzoekt vervolgens om vergoeding van invorderingsrente over de terugbetaalde bedragen. De ontvanger wijst dit verzoek af, omdat het niet tijdig is ingediend. De rechtbank verklaart de beroepen van de bv gegrond en kent een rentevergoeding toe. In hoger beroep stelt de ontvanger dat de verantwoordelijkheid voor de juiste btw-afdracht bij de bv zelf ligt. De foutieve toepassing van de regeling voor afstandsverkopen is geheel te wijten aan de bv. Volgens de ontvanger hoeft hij geen invorderingsrente te vergoeden, omdat de belasting niet in strijd met het Unierecht is geheven. 

Voor de vraag of belasting in strijd met het Unierecht is geheven, is het arrest 'Dinkelland' relevant, zo oordeelt het hof. Het hof leidt hieruit af dat het wel degelijk van belang is of de ondernemer een verwijt kan worden gemaakt. In deze zaak is niet in geschil dat de aanvankelijk aangegeven en afgedragen btw een vergissing van de bv was en niet te wijten aan de inspecteur. Hoewel 'Dinkelland' over voorbelasting ging, ziet het hof geen reden om een onderscheid te maken. De teruggegeven btw kwalificeert daarom niet als in strijd met het Unierecht geheven belasting. De bv heeft geen recht op vergoeding van invorderingsrente.

Een ambtenaar koopt jarenlang privégoederen op kosten van zijn werkgever. Hij schakelt daarbij een kantoorinrichtingsbedrijf in als doorgeefluik. Dat bedrijf betaalt de leveranciers, factureert door aan de gemeente met een opslag en trekt de btw op de inkoopfacturen af. De inspecteur weigert de aftrek en heft de aan de gemeente gefactureerde btw na. Hof 's-Hertogenbosch geeft de inspecteur gelijk. Het bedrijf is geen afnemer van de leveranciers en kan de ten onrechte gefactureerde btw niet herzien.

Ruim acht ton aan privé aankopen

De ambtenaar is hoofd interne diensten bij een gemeente. In die functie kan hij inkoopopdrachten verstrekken en facturen betaalbaar stellen. Hij maakt daar op grote schaal misbruik van. Hij bestelt privégoederen bij leveranciers en laat de facturen richten aan een kantoorinrichtingsbedrijf dat vaste leverancier is van de gemeente. Vervolgens vraagt hij dat bedrijf de facturen te betalen, een nieuwe factuur op te maken met een opslag van ongeveer 10% en die aan de gemeente te sturen. Hij verstrekt daarvoor opdrachtbevestigingen met vage omschrijvingen als ‘gedane werkzaamheden’ of ‘geleverde materialen’. Over de jaren 2013 tot en met 2016 gaat het om ruim € 862.000.

Geen afnemer, geen aftrek

Het hof oordeelt dat het bedrijf geen afnemer is van de leveranciers. De ambtenaar heeft zelf contact gelegd met de leveranciers en de overeenkomsten gesloten. Het bedrijf was slechts betrokken bij de administratieve en financiële afhandeling. Dat maakt het bedrijf geen commissionair. De tussenkomst ziet immers niet op de totstandkoming van de prestaties, maar op de afwikkeling van prestaties die al tot stand waren gekomen. Het bedrijf heeft daarom geen recht op aftrek van de btw die de leveranciers in rekening hebben gebracht.

Geen herziening wegens ongerechtvaardigde verrijking

Het bedrijf heeft de gemeente btw in rekening gebracht terwijl het zelf geen prestaties heeft verricht. Die btw moet zij op grond van de wet afdragen. Het hof wijst het verzoekt om herziening van die btw af. Het bedrijf heeft de facturen niet gecorrigeerd. Als de btw zou worden herzien, zou het bedrijf die btw als opbrengst verkrijgen, terwijl het aan de gemeente kenbaar had gemaakt dat de btw op aangifte zou worden voldaan. Dat levert ongerechtvaardigde verrijking op.

Suggestie van het hof

Het resultaat is een zware financiële last voor het bedrijf: geen aftrek van voorbelasting en tegelijk afdracht van de aan de gemeente gefactureerde btw. Bovendien eist de gemeente een schadevergoeding in een civiele procedure. Het hof geeft de inspecteur in overweging een eventuele schadevergoeding aan de gemeente in mindering te brengen op de naheffingsaanslag. Voor dat bedrag is dan immers geen sprake meer van ongerechtvaardigde verrijking. Tot een compromis is het echter niet gekomen.

Een zorginstelling voor mensen met een verstandelijke beperking bouwt een nieuw complex met productieruimten. In die ruimten maken cliënten goederen voor de verkoop, zoals vogelhuisjes, tassen en bakkerijproducten. Ook verrichten zij diensten aan derden, zoals verpakkingswerk. De instelling wil de btw op de bouwkosten volledig aftrekken.

Inspecteur: gemengd gebruik

De inspecteur gaat niet mee in volledige aftrek. De productieruimten worden niet alleen gebruikt voor belaste verkoop, maar ook voor de dagbesteding van cliënten. Die dagbesteding is een vrijgestelde prestatie waarvoor de instelling een vergoeding ontvangt uit publieke middelen. Er is dus sprake van gemengd gebruik. De inspecteur staat daarom slechts 4% btw-aftrek toe, berekend naar de verhouding tussen belaste en vrijgestelde omzet.

Rechtbank: inspecteur heeft wettelijk gelijk

De rechtbank oordeelt dat de inspecteur wettelijk gezien gelijk heeft. Echter, in 2007 heeft de instelling de Belastingdienst gevraagd om bevestiging van haar werkwijze. Zij stuurde daarbij een overzicht mee van al haar locaties met de gehanteerde aftrekpercentages. Voor de productielocaties hanteerde zij 100% aftrek. In 2009 heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek uitgevoerd. In het controlerapport staat: "Op basis van bovengenoemde specificaties en de gepresenteerde cijfers wordt toegestaan dat de toegepaste percentages bij ongewijzigde omstandigheden tot nadere afspraak worden gehanteerd."

Afspraak geldt ook voor nieuw complex

De rechtbank honoreert het beroep op het vertrouwensbeginsel. Relevant voor dit oordeel is dat de activiteiten sinds 2009 niet zijn veranderd. Het enige verschil is dat de productielocaties nu worden samengevoegd in één nieuw complex. De rechtbank verwerpt de stelling van de inspecteur dat de afspraak uit het boekenonderzoek niet geldt voor nieuwe gebouwen. Als de inspecteur had willen voorkomen dat de afspraak zou gelden voor nieuwe investeringen, had hij een duidelijk voorbehoud moeten maken. Dat heeft hij niet gedaan en daarnaast is de afspraak nooit opgezegd. De instelling mag de btw op de bouwkosten van de productieruimten daarom volledig aftrekken.